TERMOLI – «La Giunta Comunale, premesso che con provvedimento Fasc. UVCS n.4058/2020, pervenuto al prot. n.3632 del 20/01/2022, l’Autorità Nazionale Anticorruzione si è pronunciata sul “Project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale”, attivato sull’esposto di alcuni consiglieri trasmesso al prot. n.60108 del 06/08/2020, rilevando: – in fatto la realizzazione di lavori pubblici inerenti interventi non immediatamente correlati con il servizio di Trasporto Pubblico Locale, ritenendo insussistente il nesso funzionale tra la localizzazione delle infrastrutture, quali il parco, la piscina, i parcheggi, con l’organizzazione dei trasportino giustificando la loro conduzione unitaria, ritenendo che non possa configurare un project financing ex art.183 ss. D.Lgs. n.50/2016, quanto piuttosto un contratto misto di concessione ex art.169 D.Lgs. n.50/2016 con prevalenza della componente dei servizi previa verifica di effetti distorsivi sulla concorrenza; – in diritto: – l’inapplicabilità dell’istituto del project financing in mancanza di lavori pubblici o di pubblica utilità; – l’inammissibilità della finanza di progetto per prestazioni di servizi caratterizzati da significativa copertura finanziaria pubblica e con l’attribuzione di un vantaggio competitivo al proponente/promotore diversamente da quanto accade nelle ordinarie procedure di evidenza pubblica; – sulla base dei predetti rilievi approvati dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 12/01/2022 è stato definito il procedimento di richiesta di parere in forma semplificata ai sensi dell’art.21 co.1 lett. a) con la formulazione dell’invito a comunicare le iniziative assunte dalla Stazione Appaltante per recepire le indicazioni dell’Autorità;
CONSIDERATO CHE – con parere a firma dell’avv. Giuseppe Ruta del 01/02/2022, sono state rilevate criticità al provvedimento assunto dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione suscettibili di contestazione dinanzi all’autorità Giudiziaria, precisando: ≪il parere dell’ANAC non avrebbe un valore vincolante e la sua incidenza sulla fattispecie può essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale (TAR Lazio, sez. II, ter 5.9.16, n.9543; sez. III, 21.2.12, n.1730; TAR Lombardia, Bs, 28.1.11, n.181, nonché Cons, Stato , sez, VI, n.2053/10 cit.). In tal senso una parte della giurisprudenza ha ritenuto che tali pareri non siano autonomamente impugnabili, quanto meno da soggetto privato, prima che gli stessi non vengano recepiti ed applicati (ovvero fatti propri) dalla stazione appaltante, determinandone in tal modo la lesività con riguardo alle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari. Ciò posto è tuttavia da ritenere che, nel caso di specie, mentre non si configura, per il destinatario privato, alcuna lesione immediata (restando la stessa subordinata solo all’eventuale recepimento del predetto parere, in senso negativo l’interessato, nei provvedimenti che l’amministrazione intenderà adottare); di contro, per la stazione appaltante, destinataria diretta del predetto parere n, non è da configurarsi sufficientemente certa l’assenza di una possibile e, se del caso, attuale lesione. Ed infatti pur potendo l’amministrazione non conformarsi a tale parere, resta tuttavia attuale e concreto l’obbligo della stessa di rideterminare, comunque, sulla questione sollevata dall’autorità procedente, attivando un iter di cd. ‘secondo grado’, ovvero riaprendo, da subito, in via di autotutela, un procedimento di riesame delle proprie precedenti determinazioni, con riguardo alle quali, fermo restando il potere di non adeguarsi alle determinazioni tracciate dall’autorità, resta tuttavia, comunque, attuale e concreto, l’obbligo dell’amministrazione di attivarsi in tal senso, con conseguente onere, immediato, di farsi carico, comunque, dell’attivazione di un iter aggravato. In tal senso è, pertanto da ritenere che non trovino probabilmente applicazione, al caso di specie, ovvero con riguardo alla peculiare situazione delle stazioni appaltanti destinatarie dirette dei predetti pareri, i principi sopra tracciati con riguardo all’assenza di una lesività immediata dei pareri non vincolanti della predetta autorità, stante gli obblighi, immediati, comunque gravanti sulle predette amministrazioni, di attivarsi nel porre in essere gli obblighi, anche solo procedimentali, conseguenti alle predette statuizioni. Da ciò la sussistenza di ragionevoli presupposti colti a ritenere sussistente, a parere dello scrivente, ed anche alla luce di quanto di seguito precisato, una possibile impugnazione di tale determinazione e ciò soprattutto in ragione del fatto che tale parere, sopravvenuto dopo il decorso di oltre diciotto mesi dalla data in cui era stata effettuata la suddetta segnalazione – ovvero dalla data in cui era stato aperto il relativo procedimento presso l’Autorità competente – risulta pervenuto allorquando la suddetta procedura si era già da tempo conclusa sia con l’aggiudicazione definitiva, sia, anche e soprattutto, con la stipula del contratto, attualmente in piena esecuzione. Conseguentemente, l’apertura di un procedimento di riesame, allo stato degli atti, appare ormai tardivo in quanto irrimediabilmente compromesso dal decorso di un termine addirittura maggiore rispetto a quello prescritto dalla stessa L. n.241/90 per legittimare un eventuale annullamento degli atti oggetto di contestazione (il banco è addirittura del 8 aprile 2019 e la deliberazione di dichiarazione della fattibilità e del pubblico finanza di progetto è addirittura del 18.3.2019, G.M. n.68). Pertanto le censure che la predetta autorità ha ritenuto di sollevare con riguardo alla sussistenza di eventuali profili di illegittimità degli atti adottati dall’amministrazione non sembrano essere più perseguibili, in autotutela, per il per il decorso del termine di diciotto mesi prescritti dall’art.21 nonies della stessa legge n.241/90. A ciò aggiungasi che agli atti dell’amministrazione ha fatto anche seguito la successiva stipula del contratto, sottoscritto in data 22.9.2021 e che lo stesso è ormai in piena esecuzione dal 1.9.2021. Da ciò la preclusione, in fatto oltre che in diritto, dell’adozione di un provvedimento volto a rimuovere non già (e non solo) eventuali atti se del caso affetti da profili di illegittimità, ma uno strumento negoziale, bilaterale, ormai perfezionatosi e, dunque, suscettibile di pregiudizio in ragione del ragionevole affidamento sugli stessi riposti anche dai destinatari (peraltro proprio in considerazione di tali profili, il Regolamento del 4.7.2018 sull’esercizio dell’attività di vigilanza – pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n.241 del 16 ottobre 2018 aveva previsto la conclusione dell’iter procedimentale in un termine di 180 giorni: art.21, comma 2). In tal senso, e con riguardo proprio all’impugnazione di un provvedimento dell’Autorità sopravvenuto allorquando l’iter amministrativo era già stato integralmente concluso con la stipula definitiva di un contratto, lo stesso TAR Piemonte (TAR Piemonte, sez. I,sentenza n.1427 del 21 dicembre 2000 – Pres. Gomez del Ayala, est. Peruggia) accogliendo il ricorso ha infatti precisato che “l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non possa adottare atti puntuali, rilevanti sulla legittimità di quelli degli organi che stipulano i contratti, all’esito delle procedure sottoposte alla sua vigilanza (alla stregua del principio il TAR Piemonte ha annullato un provvedimento del direttore del servizio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nella parte in cui censurava un atto adottato della GIunta del Comune ed invitava l’ente locale a porre rimedio all’illegittimità dedotta)’, posto che nella predetta eventualità ‘Si andrebbe così ad incidere su situazioni ormai consolidate, contraddicendo lo spirito delle norme che prevedono il termine in base al quale l’atto dell’amministrazione va impugnato . Tale previsione deriva dalla necessità di permettere all’attività della p.a. ( e di conseguenza a quella dei privati che con la p.a. stessa devono collaborare) di operare in un quadro di certezza giuridica, senza il condizionamento di un’impugnativa che può pervenire senza limiti di tempo, ancorché formulata nei termini di una richiesta di annullamento d’ufficio o di revoca”. Sempre nella citata pronuncia il giudice amministrativo ha ancora precisato che “La Corte costituzionale ha pronunciato in proposito la sentenza 7 novembre 1995 n.482, con la quale ha chiarito che le attribuzioni del nuovo organismo non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo, perché le attività dell’organo indipendente dalla p.a. hanno un carattere strumentale per la conoscenza e la vigilanza nel settore dei lavori pubblici”. Dunque, sembra potersi ritenere che, in applicazione dei suddetti principi, il provvedimento adottato dall’Autorità possa essere impugnato ed annullato. Peraltro anche a voler prescindere dalla circostanza che con lo stesso provvedimento l’Autorità sembra aver omesso il contraddittorio con il Comune, non avendo consentito all’amministrazione, che pure ne aveva fatto richiesta, di partecipazione ad un confronto con l’autorità procedente sulle questioni sollevate, si ritiene che anche talune delle questioni già chiarite dal comune, siano rimaste del tutto prive, nel provvedimento, di adeguata confutazione: nello specifico, il nesso funzionale tra le opere infrastrutturali programmate e l’organizzazione dei trasporti pubblici che ha costituito oggetto di un’espressa previsione normativa, quella di cui all’art.4 del D.M.2 aprile 1968, n.1444, neppure citata ma solo indirettamente menzionata senza tuttavia un adeguato approfondimento. Quest’ultima norma, infatti, sotto il titolo “Art.4 – Quantità minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi da osservare in rapporto agli insediamenti residenziali nelle singole zone territoriali omogenee”, ha previsto, al secondo comma, che “2 – Zone B): quando sia dimostrata l’impossibilità – detratti i fabbisogni comunque già soddisfatti – di raggiungere predetta quantità minima di spazi su aree idonee, gli spazi stessi vanno reperiti entro i limiti delle disponibilità esistenti nelle adiacenze immediate, ovvero su aree accessibili tenendo conto dei raggi di influenza delle singole attrezzature e dell’organizzazione dei trasporti pubblici”. Con la conseguenza che la scelta discrezionale dell’ente, di gestire una conformazione territoriale contraddittoria, anche per ragioni connesse alla interclusione del mare, dalla carenza dei servizi, e dalla mancanza di sufficienti spazi pubblici nelle zone A e B del vigente PRG – carenza oltremodo marcata nel corso del periodo estivo e della massiccia affluenza turistica – con conseguente scelta di assicurare proprio i fabbisogni connessi ai maggiori carichi urbanistici delle aree e zone centrali – e dunque ai conseguenti volumi di traffico e parcheggio – no appare scalfita dalla motivazione, peraltro sintetica, con la quale l’autorità procedente abbia invece eccepito che tale interconnessione tra trasporto ed infrastrutture “non comportava affatto che dalla loro conduzione unitaria da parte di un unico concessionario possa derivare efficienza gestionale o un qualsiasi vantaggio per la collettività”≫;
RITENUTI sussistenti ragioni di opportunità per la proposizione dinanzi alle autorità competenti delle impugnazioni necessarie alla tutela delle ragioni e degli interessi dell’Ente nell’ambito del procedimento di che trattasi;
PRESO ATTO – della determinazione dirigenziale n.671 del 03/04/2020 la quale reca l'”APPROVAZIONE ELENCO DI AVVOCATI DI CUI ALL’AVVISO PUBBLICO APPROVATO CON D.D. N. 2264 DEL 07.11.2019″; – della facoltà dell’Ente “in via del tutto eccezionale e dandone adeguata motivazione … di affidare incarichi legali a professionisti non inseriti nell’Elenco, per giudizio di rilevante importanze e/o complessità che richiedono prestazioni professionali di altissima specializzazione, rispettando comunque i principi di cui agli artt. 4 e 17 del D.Lgs. n.50/2016”; – dell’art.5 dell’avviso approvato con determinazione dirigenziale n.2264 del 27/11/2019, in forza del quale “A seguito della predisposizione dell’Elenco, in presenza della necessità di affidamento di incarichi legali esterni, la Giunta Comunale assumerà la deliberazione di costituzione in giudizio con l’individuazione del professionista cui affidare l’incarico, dopo aver accertato l’impossibilità, a svolgerlo da parte delle risorse umane e professionali di cui l’Ente dispone. L’incarico verrà attribuito nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, rotazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, sulla base delle professionalità possedute dal soggetto iscritto nell’Elenco, tenuto conto della tipologia dell’incarico da affidare, del curriculum vitae, della disponibilità ad effettuare le prestazioni nei tempi richiesti e della comprovata esperienza professionale e competenza nella materia oggetto del contenzioso..”; – dell’art.4, D.Lgs. n.50/2016, ai sensi del quale “1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, ((dei contratti attivi,)) esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”; – dell’art.17, co.1, lett. d), D.Lgs. n.50/2016, ai sensi del quale “1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi: ….d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali: 1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n.31, e successive modificazioni: 1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali; 2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti (( di cui al punto 1) )), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; 3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai; 4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali; 5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;”; – della presenza nell’ufficio legale dell’Ente di un solo funzionario avvocato operativo, cui risultano affidati numerosi contenziosi, oltre a molteplici attività stragiudiziali, necessitante di individuazione del patrocinatore, da parte dell’organo deliberante; – al fine di rappresentare gli interessi dell’Ente e per la migliore difesa degli stessi è opportuno autorizzare il Sindaco pro tempore a promuovere ogni impugnazione necessaria e/o utile a tutelare le ragioni e gli interessi dell’Ente avverso il provvedimento dell’ANAC;
ACQUISITI i pareri ai sensi di legge ex art. 49 d.lgs.n.267/2000;
VISTI: -il D. Lgs. 18 agosto 2000, n.267; -il D. Lgs. 30 marzo 2001, n.165; -il D.Lgs. 4 marzo 2010, n.28; -il D.Lgs. 30 giugno 2003, n.196; -lo Statuto vigente dell’Ente;
PROPONE 1. di approvare le premesse quale parte integrante e sostanziale del presente atto;
2. di autorizzare il Sindaco pro tempore a promuovere dinanzi alle autorità giudiziarie e/o amministrative competenti ogni impugnazione necessaria e/o utile, dinanzi alle autorità competenti, avverso il provvedimento Fasc. UVCS n.4058/2020, pervenuto al prot. n.3632 del 20/01/2022, con il quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione si è pronunciata sul “Project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale”;
3. di incaricare della rappresentanza e difesa in giudizio degli interessi e delle ragioni dell’Ente l’avv. del foro di , con studio in previo conferimento dei poteri di mandato per la migliore tutela e difesa degli interessi dell’Ente, al fine di promuovere ogni opportuna difesa, proporre ogni azione necessaria e/o utile, integrazioni relative, anche contro eventuali ulteriori azioni e/o ricorsi e/o controricorsi, interventi ad adiuvandum e ad opponendum di eventuali controinteressati e resistervi, nonché ogni atto processuale necessario e/o utile alla difesa degli interessi dell’Ente, ulteriori atti connessi, anche con riferimento ad eventuali successivi motivi aggiunti, in ogni fase e grado del giudizio e/o del procedimento, eleggere il relativo domicilio, nonché espressamente ogni facoltà inerente al mandato ai sensi dell’art. 83 c.p.c., previa consultazione dell’elenco approvato con determinazione dirigenziale n.671 del 03/04/2020 e ss.mm.ii.;
4. di rendere la presente, con separata, successiva, unanime votazione, immediatamente esecutiva ai sensi dell’art.134, comma 4, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267 e ss.mm.ii. Visto il D.Lgs. 267/2000;
Con voti unanimi e palesi, DELIBERA
1. di approvare le premesse quale parte integrante e sostanziale del presente atto;
2. di autorizzare il Sindaco pro tempore a promuovere dinanzi alle autorità giudiziarie e/o amministrative competenti ogni impugnazione necessaria e/o utile, dinanzi alle autorità competenti, avverso il provvedimento Fasc. UVCS n.4058/2020, pervenuto al prot. n.3632 del 20/01/2022, con il quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione si è pronunciata sul “Project financing” per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale”;
3. di incaricare della rappresentanza e difesa in giudizio degli interessi e delle ragioni dell’Ente l’avv. Giuseppe Ruta, con studio in Corso Emanuele II n. 23 a Campobasso, previo conferimento dei poteri di mandato per la migliore tutela e difesa degli interessi dell’Ente, al fine di promuovere ogni opportuna difesa, proporre ogni azione necessaria e/o utile, integrazioni relative, anche contro eventuali ulteriori azioni e/o ricorsi e/o controricorsi, interventi ad adiuvandum e ad opponendum di eventuali controinteressati e resistervi, nonché ogni atto processuale necessario e/o utile alla difesa degli interessi dell’Ente, ulteriori atti connessi, anche con riferimento ad eventuali successivi motivi aggiunti, in ogni fase e grado del giudizio e/o del procedimento, eleggere il relativo domicilio, nonché espressamente ogni facoltà inerente al mandato ai sensi dell’art. 83 c.p.c., previa consultazione dell’elenco approvato con determinazione dirigenziale n.671 del 03/04/2020 e ss.mm.ii. Con separata votazione la presente deliberazione viene dichiarata immediatamente esecutiva ai sensi dell’art. 134, comma 4, del D. Lgs. N. 267/2000.
Il presente verbale viene letto, approvato e sottoscritto.
Il Sindaco Francesco Roberti
Il Segretario Generale Domenico Nucci
